La France a perdu depuis l'instauration par les États-Unis du Patriot Act en 2001 une partie de sa souveraineté juridique. La cause : les lois extraterritoriales américaines.
Le Cloud Act a suivi. Mais une volonté de reconquête se fait désormais jour.
Forum ATENA est un think tank indépendant dont la vocation est de faire avancer les idées en cette période de mutation.
Nos travaux sont centrés sur l'incidence du numérique sur l'évolution de la société et plus particulièrement tout ce qui touche à la souveraineté.
Notre approche consiste à mettre en lumière des problématiques insuffisamment prises en compte dans le vaste débat sur "le monde dans lequel nous voulons vivre" afin d'y apporter le regard d'experts du numérique et de connaisseurs des potentialités des technologies évoquées.
Un atelier éphémère de Forum ATENA sera consacré au Cloud Act. Il nous appartient avec Olivier Iteanu, avocat spécialisé, membre de notre think tank d’exposer la réalité du Cloud Act.
Le constat est implacable, la France a perdu depuis l'instauration par les États-Unis du Patriot Act en 2001 une partie de sa souveraineté juridique. La cause : les lois extraterritoriales américaines, qui ont contraint les entreprises françaises et du monde entier à se soumettre au droit américain grâce à des liens parfois très ténus (paiement en dollars par exemple) avec les États-Unis.
En dépit de la loi Sapin 2 de décembre 2016, la France - tout comme l'Europe - n'a jusqu'ici rien pu faire pour s'y opposer vraiment.
Les États-Unis se servent du droit comme "d'une arme de destruction dans la guerre économique" qu'ils mènent contre le reste du monde, affirme le député Raphaël Gauvain.
Il a remis en juin 2019 un rapport sur la reconquête de la souveraineté de la France au Premier ministre.
Dans un entretien à La Tribune, le député LREM martèle qu'il y a une "véritable instrumentalisation de cette procédure au service de l'économie et des entreprises américaines".
Les entreprises en situation de grande vulnérabilité
Cette arme juridique a servi à piller leurs alliés traditionnels, notamment en Europe, en ciblant plus particulièrement l'Allemagne et la France.
Ainsi, plusieurs dizaines de milliards de dollars d'amendes ont été réclamées par la justice américaine à des entreprises françaises, européennes, asiatiques et sud-américaines au motif que leurs pratiques commerciales, leurs clients ou certains de leurs paiements ne respectaient pas le droit américain.
Les entreprises françaises "sont dans une situation de très grande vulnérabilité, les autorités françaises donnant depuis de longues années le sentiment de la passivité et l'impression d'avoir renoncé", constate le rapport Gauvain.
Cette vulnérabilité s’accroit avec l'instauration du Cloud Act en mars 2018.
Les États-Unis sont passés à la vitesse supérieure en élargissant les prérogatives prévues par le Patriot Act. Le Cloud Act permet légalement aux autorités américaines d'accéder aux données de toute personne ou entreprise liée d'une façon ou d'une autre aux États-Unis, peu importe leur lieu de stockage.
Une atteinte à la souveraineté diplomatique de la France
Longtemps, les enquêtes en matière de corruption active d'agents publics étrangers ont constitué l'élément central qui justifiait l'action extraterritoriale du ministère de la Justice américaine. En quelque sorte un paravent éthique.
Ce n'est plus aujourd'hui totalement le cas avec la multiplication des sanctions internationales décrétées par Washington, instaurées sans aucune concertation au niveau mondial.
Cet unilatéralisme en matière de sanctions économiques et financières a d'ailleurs crû indépendamment de la couleur politique de l'administration américaine.
Ou comment soumettre un pays sans envoyer un seul GI risquer sa vie...
Résultat, certaines amendes infligées par les États-Unis ont été astronomiques comme celle record de près de 9 milliards de dollars payée par BNP Paribas pour violation des sanctions internationales en contournant entre 2000 et 2010 les embargos imposés par les États-Unis à Cuba, à l'Iran, au Soudan ou à la Libye.
Résultat, d'année en année, la liste des pays coupés du monde augmente par la seule volonté des États-Unis.
Au 1er décembre 2018, l'Ofac (Office of Foreign Assets Control), chargé de l'application des sanctions internationales américaines dans le domaine financier, infligeait trente programmes actifs de sanctions à presque autant de pays, régimes ou types d'organisations à travers le monde. Pourtant, les divergences stratégiques entre l'Europe et les États-Unis au sujet de la politique de sanctions internationales n'ont jamais été aussi grandes.
C'est le cas notamment sur le dossier iranien bien avant l'assassinat ciblé du général iranien Qassem Soleimani par les Etats-Unis, qui a embrasé le Moyen Orient.
Cette situation est intolérable pour un pays comme la France, qui souhaite- en principe - mener une politique internationale non alignée à celle des États-Unis en tant que membre permanent au Conseil de l'ONU, et va très clairement à l'encontre de sa souveraineté diplomatique.
La France réfléchit à casser les lois extraterritoriales américaines
Toutefois, ni la France ni l'Europe n'ont, pour l'heure, les moyens juridiques de réagir de manière efficace à des sanctions internationales prises par les États-Unis, qui n'iraient pas dans le sens de leurs intérêts.
"Notre environnement juridique mérite d'être adapté au rapport de force qui s'engage actuellement avec certains de nos partenaires, tentés par une application extraterritoriale de leur droit", a d'ailleurs reconnu devant le Sénat la secrétaire générale de la défense et de la sécurité nationale Claire Landais.
Mais comment la France peut-elle reconquérir sa souveraineté juridique ? Près de vingt ans après le Patriot Act et plusieurs rapports alarmistes tombés dans l'oubli par un incroyable manque de volonté politique, l'État français et l'Europe y travaillent enfin.
Le rapport Gauvain participe donc enfin à cette prise de conscience, qui devrait logiquement trouver un prolongement législatif en 2020.
Il faut laisser la naïveté des États au vestiaire face aux impératifs de souveraineté, comme le soulignait au Sénat en mai dernier Thierry Breton, alors encore PDG d'Atos et aujourd'hui commissaire européen.
Des avis juridiques trop peu protégés
Dans ce contexte, "le gouvernement et les administrations travaillent sur des textes", assure-t-on à La Tribune. Ainsi, sous l'impulsion de Matignon, un groupe interministériel (ministères de l'Économie, de la Justice et des Affaires étrangères) "a amorcé une réflexion sur la base du rapport de Raphaël Gauvain, afin d'actualiser la loi de 1968, dite de blocage", a précisé en septembre au Sénat la garde des Sceaux, Nicole Belloubet.
Cette loi était censée imposer aux autorités administratives et judiciaires étrangères, souhaitant se faire remettre des informations stratégiques détenues par des entreprises situées en France, de passer par le canal de la coopération. Mais cette loi a été piétinée par les États-Unis.
La France réfléchit aussi à la création d'un statut particulier pour les avocats en entreprise afin de protéger les précieux avis juridiques. Car elle est l'une des rares grandes puissances économiques à ne pas préserver la confidentialité des avis juridiques en entreprise.
Cette lacune fragilise les sociétés françaises et "contribue à faire de la France une cible de choix et un terrain de chasse privilégié pour les autorités judiciaires étrangères, notamment les autorités américaines", a fait valoir Raphaël Gauvain dans son rapport.
Face au Cloud Act, l'arme du RGPD
Pour le ministre de l'Intérieur, la reconquête de la souveraineté passe par la montée en puissance de l'euro : "La véritable solution, c'est notamment d'avoir une monnaie européenne suffisamment puissante pour que les entreprises européennes puissent travailler à travers le monde sans utiliser le dollar. Il faut raisonner de la même manière au sujet du cloud et, plus largement, pour l'ensemble de nos outils". Mais le chemin sera trop long pour imposer l'euro dans les transactions internationales.
Pour se faire respecter des États-Unis, la confrontation passe surtout par le strict respect du Règlement général sur la protection des données (RGPD) afin de contrer le Cloud Act.
Car "l'Europe a réussi avec le RGPD à créer, sans le vouloir, un instrument à portée extraterritoriale qui défend nos valeurs", a souligné en juillet 2019 le président de la Fédération Syntec, Laurent Giovachini.
"Le RGPD a instauré un cadre juridique ambitieux et puissant", a d'ailleurs fait observer en juillet dernier la présidente de la Cnil, Marie-Laure Denis. Le RGPD a vocation à s'appliquer à un marché économique de plus de 500 millions de personnes auquel les acteurs du numérique s'intéressent.
"Dans la perspective de tels conflits de normes, il est essentiel pour rester crédibles de pouvoir leur opposer des outils comme le RGPD ou une loi de blocage rénovée, a estimé Claire Landais.
Ces textes normatifs auront, d'une part, un effet incitatif dans les négociations qui doivent s'engager entre États et, d'autre part, un effet dissuasif sur les sociétés étrangères concernées, exposées au risque d'être en infraction avec nos normes".
Le RGPD interpelle déjà les entreprises américaines, comme s'en est aperçue Marie-Laure Denis : "J'ai pu constater à quel point les entreprises américaines étaient intéressées par l'affirmation européenne d'une législation extraterritoriale".
Car quoi qu'il arrive, les États-Unis ne respecteront que l'épreuve de force.
La France semble y être prête, mais l'Europe des 28 le veut-elle ?
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